Как квалифицировать действия сотрудника, который продал товар по фиктивным данным?

Чем опасны фиктивные операции: свежая судебная практика

Как квалифицировать действия сотрудника, который продал товар по фиктивным данным?

Фиктивные работники

  • ФНС проверяет обоснованность расходов на оплату труда
  • Как снизить риски

Фиктивные посредники

  • ФНС ищет фиктивные посреднические договоры
  • Как снизить риски

Фиктивная цена

  • ФНС отслеживает подозрительно низкие цены в договорах
  • Как снизить риски

Фнс проверяет обоснованность расходов на оплату труда 

зарплата сотрудников всегда считалась самым безопасным расходом с точки зрения налоговых рисков. и это логично: если работодатель заключил с сотрудником трудовой договор, то он обязан начислять и выплачивать ему вознаграждение. а его можно без проблем учесть при налогообложении и на осно, и на усн (ст. 255 нк рф, пп. 6 п. 1 и п. 2 ст. 346.16 нк рф). 

чтобы документально обосновать эти расходы, нужен трудовой договор, приказ о приёме на работу, правильно заполненный табель учёта рабочего времени и расчётные ведомости. всё просто.

но недавно верховный суд рф указал, что это справедливо только для тех работников, которые действительно трудятся в компании.

если же кадровые документы оформлены по всем правилам, но фактически сотрудники в компании только числятся, то и расходы на их зарплату при налогообложении учитываться не должны.

но как фнс установит, что работники фиктивные, если есть все кадровые документы, которые подтверждают обратное?

в компании «кошкин дом» числились повар василий, кондитер максим и пекарь людмила. все они были официально приняты на работу, у каждого был трудовой договор и табель учёта рабочего времени.

каждый месяц компания начисляла и выплачивала им зарплату, с которой начислялись страховые взносы и удерживался ндфл. но при этом на балансе или за балансом у компании не было кондитерского цеха, где могли бы работать эти сотрудники.

и вообще «кошкин дом» — это книжное издательство, которое готовит книжки, а не пирожки. 

инспектор фнс проверил компанию и установил, что штатное расписание не соответствует производственным мощностям. в реальности все «производственные» сотрудники на условиях полной занятости работали в ресторане «три поросёнка». издательство и ресторан размещались в одном здании, были связаны «перекрёстными» договорами аренды и принадлежали одной семье.

когда инспектор выяснил, где на самом деле работали василий, максим и людмила, он понял, зачем нужно было принимать их на работу в издательство. оказывается, ресторан «три поросёнка» применял «доходную» усн. таким незамысловатым способом владельцы издательства и ресторана, взаимозависимые лица, учитывали расходы на персонал при налогообложении.

василия, максима и людмилу признали фиктивными работниками для издательства. трудовые договоры с ними «кошкин дом» заключал формально, фактически их работодателем был ресторан «три поросёнка». все кадровые документы по этим работникам тоже были признаны фиктивными, а значит, выплаты по таким договорам компания не имела права включать в состав расходов для налогообложения.

в итоге все суммы вознаграждений в пользу фиктивных работников и начисленные страховые взносы были исключены из расходов (определение вс рф от 01.04.2019 № 309-эс19-2735 по делу № а60-11262/2018).

компенсировать уплаченные за василия, максима и людмилу страховые взносы у издательства не получится. в таких спорах ни инспекторы, ни судьи не настаивают на недействительности самих трудовых договоров.

речь идёт только о том, что работник по конкретному договору в реальности трудился в другой компании, причём делал это по указанию или с согласия своего официального работодателя.

в конце концов, это именно работодатель не требовал от работника исполнения трудовых обязанностей, хотя имел на это полное право (ст. 15 и 22 тк рф). а раз так, то трудовой договор не может считаться незаключенным или недействительным. 

это значит, что все выплаты в пользу работника по такому трудовому договору облагаются страховыми взносами. и взносы, начисленные на зарплату фиктивным работникам, не считаются излишне уплаченными и возврату не подлежат.

как снизить риски

проблемы могут возникнуть не только у компаний, которые пытаются незаконно учесть расходы на персонал, но и у тех, кто передаёт работников взаимозависимым фирмам с законными бизнес-целями. например, дочерней организации персонал требуется временно — на период пусконаладочных, ремонтных работ или в сезон.

чтобы фнс не признала сотрудников материнского юрлица фиктивными, нужно следовать нескольким простым правилам.

правило 1. оформляйте кадровые документы о направлении работника

если компании находятся в разных местностях, то это может быть приказ о командировке, если в одном населённом пункте — подойдёт письменное распоряжение или поручение. 

правило 2. заключайте с принимающей стороной договор

отправить работника в другую организацию просто так нельзя. под каждое такое направление должно быть юридическое обоснование — договор с принимающей стороной. в нём фиксируются обязательства работодателя, из-за которых и возникает необходимость отправить сотрудника в командировку.

правило 3. работа на другую фирму должна быть временной

любая работа на другое юрлицо должна быть временной, причём не на бумаге, а фактически. в противном случае речь это будет аренда персонала, а это в большинстве случаев запрещено (ст. 56.1 тк рф). 

попытки выдать постоянную работу за временную фнс с лёгкостью разоблачает. для этого инспекторам достаточно допросить самих работников и их коллег по официальному и реальному месту работы (ст. 90 нк рф).

Фнс ищет фиктивные посреднические договоры

компании «аладдин» и «джафар» заключили договор комиссии. его условия были настолько общими, что «аладдин» мог совершать сделки как по продаже, так и по покупке.

круг товаров, с которыми «джафар» поручил работать «аладдину», тоже не был ограничен: «аладдин» мог продавать и покупать абсолютно любые ковры, шелка и специи. более того, договор комиссии был единственным документом, который оформлял посреднические операции.

ни заданий, ни поручений «джафар» в рамках договора не оформлял и не передавал комиссионеру, а «аладдин» не спешил перечислять «джафару» деньги от продаж, указанные в отчётах.

после заключения договора комиссии «аладдин» продолжил заниматься тем же, что делал раньше, — закупал товары у своих прежних поставщиков и продавал их на своём базаре. при этом «аладдин» не разделял товары на собственные и комиссионные, а продавал их вместе. 

налоговый инспектор провёл расследование. оказалось, что посреднический договор «аладдина» и «джафара» — фиктивный. компании заключили его, чтобы «аладдин» сохранил право на применение усн.

верховный суд увидел здесь схему дробления бизнеса: компания снижает налоги при помощи договора комиссии. он признал договор недействительным и постановил, чтобы всю выручку от «комиссионных» продаж включили в доходы комиссионера. в результате «аладдин» утратил право на усн и должен был уплатить доначисленные налоги (определение вс рф от 22.07.2019 № 304-эс19-10461 по делу № а67-6778/2017).

ФНС отслеживает подозрительно низкие цены в договорах

В зоне риска оказываются любые контрагенты, а не только взаимозависимые: ФНС доначислит налог, если обнаружит, что стороны намеренно занизили цену сделки (пп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Сергей Лопахин решил купить вишнёвый сад у Полины Раневской. Кроме прекрасных вишнёвых деревьев, на участке стоял недострой, готовый всего на 6 %.

Для Лопахина этот недострой не представлял никакой ценности, он хотел купить только сад, поэтому в договоре купли-продажи Раневская указала, что земля стоит 13,99 млн рублей, а недостроенный дом — всего 10 тыс. рублей. На самом же деле в строительство этого дома Раневская вложила 14 млн рублей.

Чтобы не платить по сделке НДС, Раневская занизила стоимость дома и заложила её в цену вишнёвого сада, потому что продажа земли этим налогом не облагается (пп. 6 п. 2 ст. 146 НК РФ).

При налоговой проверке схема, которую придумала Раневская, открылась. Выяснилось, что земельный участок специально был продан по цене ниже балансовой, и это привело к недоплате НДС.

То, что Лопахину сам дом был не нужен, а налоговики не смогли доказать взаимозависимость Раневской и Лопахина или «серые» расчёты между ними, на решение судей не повлияло.

В результате Раневской всё равно пришлось уплатить НДС, исчисленный с полной стоимости недостроенного дома (Определение ВС РФ от 04.06.2019 № 309-ЭС19-5047 по делу № А60-16106/2018).

Как снизить риски

Даже отсутствие взаимозависимости не защитит от доначислений, если цена по сделке настолько ниже рыночной, что её можно признать фиктивной. Если же договор с фиктивной ценой заключают взаимозависимые лица, то ФНС может доначислить налоги обеим сторонам сделки (Определение ВС РФ от 01.08.2019 № 305-ЭС19-11779 по делу № А41-45828/2017). 

Практически любые манипуляции с ценами для налогоплательщиков весьма опасны. Способ снизить риски только один — иметь официальное подтверждение того, что цена сделки, исходя из всех её условий, действительно рыночная. Подтвердить это могут заключения оценщиков и любая информация из открытых источников: газет, сайтов объявлений.

Алексей Крайнев, налоговый юрист

Источник: //kontur.ru/articles/5685

Фиктивные трудовые договоры

Как квалифицировать действия сотрудника, который продал товар по фиктивным данным?

Заключение фиктивного трудового договора — на первый взгляд выгодное дело. Однако закон устанавливает не один вид ответственности, к которой привлекают работодателя за оформление несуществующих работников.

Прежде чем рисковать, рассмотрите возможные последствия. Для этого в статье расскажем о видах ответственности, доказательствах фиктивности трудового договора и особенностях судопроизводства по этой категории дел.

Подсказка: как составить трудовой договор >>

Зачем работодателю фиктивный трудовой договор

Фиктивные трудовые договоры можно разделить на два вида:

1. Договор заключается с реальным работником, но трудовые функции выполняют другие лица. Подобный вариант встречается при заключении трудового договора с работником с последующим выполнением работы за него другим лицом, чаще всего родственником. Таким образом, при наличии формального нарушения ущерб работодателю не причиняется.

2. Договор заключается, но факт последующей работы отсутствует.

Фиктивное трудоустройство не преследует цели выполнения работ. Оно бывает без выплат или с осуществлением таковых либо может быть связано с необходимостью иметь в штате профильных работников в соответствии с требованиями закона.

Например, для участия в конкурсах, в которых предъявляются требования к составу работников компании-заявителя. При таком оформлении работодатель последующих выплат не осуществляет.

Это не влечет уголовной ответственности и не причиняет ущерб работодателю.

Когда производятся начисления и выплаты в пользу работника (налоги и сборы) при фактическом отсутствии какой-либо выполненной работы, документальная фикция наносит ущерб работодателю.

При этом зарплаты и премии могут перейти либо в распоряжение фиктивно трудоустроенного работника, либо в распоряжение должностного лица. На практике это бывает с целью:

  • получения зарплаты сотрудника самим руководителем;
  • «закрытия» руководителем своего личного долга перед фиктивно трудоустроенным, когда зарплату получает последний.
Подписывайтесь на наш канал в Яндекс.Дзен

Как работодатель ответит за фиктивный трудовой договор

Прежде чем заключать фиктивный договор, работодатель должен понять, чем ему это грозит.

Наказание за фиктивное трудоустройство напрямую зависит от цели, с которой работодатель оформляет трудовое соглашение, и имущественных последствий для него.

Основная цель коммерческой организации — извлечение прибыли. Наиболее значимы для такой организации фиктивные договоры, которые повлекли убытки.

Истец должен доказать факт причинения ему убытков виновными действиями ответчика, причинно-следственную связь между этими действиями и возникшими убытками, а также их размер (ст. 15 ГК).

Возможные варианты ответственности лица, которое допустило фикцию, таковы. Если действия руководителя организации причинили организации убытки, суд привлечет его к уголовной ответственности.

Наказание за фиктивное трудоустройство напрямую связано с причинением вреда (ст. 160, 159, 201 УК).

Такое наказание не исключает, а только подтверждает основание взыскать ущерб в пользу организации в полном объеме.

Полную материальную ответственность руководитель организации несет за прямой действительный ущерб компании (ст. 277 ТК).

Ближайшие изменения в проверках

Обязанность возместить убытки, причиненные своими действиями (бездействием), гендиректор несет перед юрлицом (п. 3 ст. 53 ГК). В отличие от трудового законодательства гражданское и корпоративное устанавливают возможность взыскать с руководителя не только убытки в виде ущерба, но и убытки в виде упущенной выгоды.

Обратите внимание. К ответственности привлекают как лицо, избранное на должность руководителя, на которого прямо указывает закон, так и лицо, временно исполняющее обязанности руководителя.

С временно исполняющего взыскание убытков осуществляется на основании п. 3 ст. 53 ГК. Временный единоличный исполнительный орган действует в интересах юрлица добросовестно и разумно.

При нарушении этой обязанности он должен возместить причиненные убытки.

  • Судебная практика
  • За несколько дней замещения руководителя временно исполняющий обязанности заключил с несколькими работниками соглашения о расторжении трудовых договоров. Соглашения устанавливали дополнительные компенсации в заведомо завышенном размере. Гендиректор обратился в суд с иском о взыскании убытков с временно исполнявшего его обязанности. Суды первой и апелляционной инстанций признали ответчика надлежащим, требования истца удовлетворили  (постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.11.2018 по делу № А27-23078/2014).

Какие особенности фиктивного соглашения нужно учесть

С точки зрения гражданского и уголовного законодательства не все убытки накладывают на директора обязанность их возместить.

1. При рассмотрении такой категории дел доказывайте наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юрлица.

Понятие недобросовестности руководителя закон не раскрывает. Обобщенные признаки недобросовестности директора разъясняет ВАС (п. 2 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62). Недобросовестность руководителя можно доказать, если он знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юрлица.

Шпаргалка: какие пункты надо добавать в трудовой договор с сотрудником >>

2. При взыскании с руководителя материального ущерба требуйте не только сумму зарплаты, которую организация выплатила фиктивному работнику, но и обязательные платежи: налоги и страховые взносы.

3. В делах о возмещении убытков, которые связаны с выплатами работникам, сложно доказать фиктивность трудовых отношений.

Чтобы подтвердить факт исполнения трудовой функции несуществующими сотрудниками, работодатель оформляет те же кадровые документы, что и для приема остальных работников.

Он заключает трудовой договор, издает приказ о приеме на работу, формирует табель с фиктивным рабочим временем. На основании этих документов оформленному работнику перечисляют зарплату.

В коммерческих организациях недобросовестный характер деятельности руководителя выявляют после его смены и следующей за этим инвентаризации или аудита.

Если в компании выявлены фиктивные трудовые отношения, зафиксировать отсутствие лица на рабочем месте невозможно. За это время мог смениться персонал отдела кадров и бухгалтерии, где оформляют табели учета рабочего времени и расчетные ведомости.

Если необходимых и достаточных доказательств нет, суд откажет в удовлетворении требований о взыскании ущерба.

  • Судебная практика
  • Руководитель компании заключил трудовой договор, подписал приказ о приеме на работу нового сотрудника. Зарплата начислялась на основании табеля, поступала на банковский счет, работник проходил периодический медосмотр. Через три года сотрудник уволился по собственному желанию. Работодатель через суд потребовал возместить убытки. Суд не принял доводы истца о том, что в компании отсутствуют документы — результаты работы сотрудника, а другие работники его не знают. В иске было полностью отказано (решение АС Свердловской области от 09.08.2018 по делу № А60-8146/2018).

Чтобы собрать доказательства фиктивного трудоустройства, используйте свидетельские показания, докладные записки работников, результаты служебного расследования, данные системы контроля или учета рабочего времени, сведения о выданных либо полученных пропусках, информацию из журналов посещений. В суде обращайте внимание на отсутствие электронной переписки с другими работниками, закрепленного за фиктивным работником электронного адреса, выданной техники, рабочего места и т. д.

Особенности судопроизводства

Уголовное судопроизводство поможет юрлицу собрать необходимые доказательства для взыскания убытков тогда, когда нельзя сделать это самостоятельно.

Приговор суда обязателен для арбитражного суда в части обстоятельств, которые являются предметом рассмотрения в арбитражном деле (ч. 4 ст. 69 АПК). Это упростит сам процесс. Гражданский иск о взыскании ущерба можно предъявить в рамках рассмотрения уголовного дела, что также позволит «сэкономить» на доказательствах, времени и т. п.

Если злоупотребления полномочиями руководителя коммерческой организации причинили вред только этой организации, уголовное преследование осуществляется по заявлению или с согласия ее органа управления.

Обязательное условие: в его компетенцию должно входить избрание или назначение руководителя. Также необходимо согласие члена органа управления организации или лиц, которые имеют право принимать решения, определяющие деятельность юрлица (п.

12 постановления Пленума ВС от 16.10.2009 № 19).

Источник: //www.glavbukh.ru/art/98776-fiktivnye-trudovye-dogovory-kogda-vygoda-ustupaet-risku

Присвоение и растрата: торговые представители

Как квалифицировать действия сотрудника, который продал товар по фиктивным данным?

Правоприменительная практика показывает, что лица, работающие в должности торгового представителя в оптовых компаниях, нередко становятся фигурантами многоэпизодных уголовных дел, возбуждаемых по ч.3 ст.

160 УК РФ – присвоение или растрата с использованием служебного положения.

Противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, квалифицируется судами как присвоение или растрата, при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

Учитывая, что торговые представители, являются материально ответственными лицами, которые обеспечивают доставление на предприятия розничной сети товаров от оптовых фирм, после чего получают от предприятий розничной сети денежные средства, которые они затем должны сдать в кассу оптовика, они совершают присвоение денежных средств путем оставления у себя денежных средств, полученных от предприятий розничной сети. Основными доказательствами вины этих торговых представителей, как правило, являются:

  • трудовой договор и должностная инструкция,
  • акт ревизии,
  • накладные, свидетельствующие о получении ими товаров на складе оптовика,
  • акты сверки наличия дебиторской задолженности между предприятием розничной сети и оптовиком,
  • квитанции и иные документы, подтверждающие факт передачи денежных средств от предприятий розничной сети торговому представителю,
  • свидетельские показания лиц, ответственных за приемку товаров и передачу денежных средств торговым представителям.

При производстве расследования подобных уголовных дел, у следственных органов, как правило, не возникает проблем со сбором доказательств виновности, что обусловливает некоторую сложность осуществления защиты. Несмотря на это эффективную защиту по подобным делам осуществить все же можно.

С вами работают:

Уголовные дела

Наименование услугиСтоимость
Участие адвоката на стадии дознанияот 50 000 руб.
Участие адвоката на стадии предварительного следствияот 50 000 руб.
Участие адвоката в суде первой инстанцииот 100 000 руб.
Выезд адвоката для посещения задержанного, арестованного в следственном изоляторе, изоляторе временного содержанияот 15 000 руб.
Участие адвоката в следственных действияхот 15 000 руб.

Наши адвокаты много лет решают такие проблемы

Посмотреть пример дела:

По одному из уголовных дел торговый представитель гр. Тимофеев (фамилия изменена) обвинялся в совершении действий по присвоению денежных средств в сумме 250 479 р., принадлежащих ООО «Фортуна» (название изменено), которые он совершал постепенно, в течение трех месяцев.

Его действия были первоначально квалифицированны по четырнадцати эпизодам ч.3 ст. 160 УК РФ.

Адвокат, учитывая, что первоначальная ревизия была произведена в отсутствии Тимофеева, заявил ходатайство о проведении независимой бухгалтерской ревизии, по результатам которой сумма присвоенных средств была подтверждена лишь в размере 184 701 р.

Тимофеев после консультации с защитником, который предварительно проанализировал предполагаемые доказательства его виновности, дал показания о том, что вину в совершении присвоения он признает, а действия по присвоению денежных средств он совершал для того чтобы приобрести автомашину.

На основании этого адвокат пришел к выводу о неправильности квалификации действий Тимофеева по 14 эпизодам, поскольку согласно положениям науки уголовного права и судебной практики от множества хищений, следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление. Наряду с этим, анализ действий Тимофеева свидетельствовал и о неправильности квалификации его действий по ч.3 ст. 160, поскольку согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения или растраты (ч. 3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты имущества, которое было вверено собственником другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора.

По завершению предварительного расследования уголовного дела адвокатом было заявлено ходатайство о переквалификации действий Тимофеева с 14 эпизодов ч.3 ст. 160 УК РФ (максимальное наказание по совокупности преступлений – 9 лет лишения свободы) на один эпизод ч.1 ст.

160 (максимальное наказание – 2 года лишения свободы). Данное ходатайство следователь был вынужден удовлетворить. В результате судебного рассмотрения уголовного дела Тимофееву было назначено наказание в виде одного года лишения свободы с применением ст.

73 УК РФ – условно, с испытательным сроком на один год.

По другому аналогичному делу в отношении торгового представителя Кожина (фамилия изменена), обвинявшегося в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 160 УК РФ по двум эпизодам, адвокатом была избрана подобная схема защиты, которая также принесла положительный результат.

Кроме этого, учитывая, что Кожин еще в ходе следствия полностью возместил причиненный ущерб, он был по постановлению суда освобожден от уголовной ответственности, а уголовное дело в отношении него по ходатайству адвоката было прекращено в соответствии со ст. 76 УК РФ т.е.

в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым.

Источник: //advokat-osherov.ru/info/prisvoenie-i-rastrata-torgovye-predstaviteli/

Юр-Центр Варуна